Il diritto: “la svolta della terza via”

La condizione giuridica delle persone lgbtiq in Italia, secondo il nostro diritto positivo e alla luce di tre coordinate principali (affettività, autodeterminazione delle scelte fondamentali di vita, tutela contro le aggressioni omofobiche e transfobiche), conosce, anche agli occhi dell’osservatore più distratto, una situazione di drammatico deficit normativo.  Peraltro la scarsa, frammentaria e disorganica legislazione nazionale in materia lgbtiq oggi esistente deve la sua fortuna semplicemente all’adempimento, da parte del nostro legislatore, di obblighi di derivazione europea e niente più.

A dispetto di questa sclerotizzazione di cui soffre la classe politica e, di converso, il nostro legislatore nazionale, a livello locale assistiamo ad una significativa evoluzione non solo culturale, ma anche, seppur in forma limitata, normativa, dalle forme di riconoscimento di tutele e garanzie a livello di Statuti e di leggi regionali, all’istituzione di Registri per le Unioni civili in numerosi e sempre più importanti Comuni, fino al rilascio delle Attestazioni di Famiglia anagrafica per le coppie formate da persone dello stesso sesso. Detti istituti, pur se con limitati (ma a volte significativi) effetti giuridici, rappresentano un chiaro sommovimento che, scuotendo dalle fondamenta il pregiudizio eteronormativo, favorisce l’emergere di istanze sociali non più rinviabili.

La Pubblica Amministrazione non appare più sorda rispetto alle richieste di tutela che le persone lgbtiq reclamano. La società civile ha dimostrato una capacità di evoluzione socio-culturale che non pare assolutamente trascurabile, qualificandosi essa stessa come attrice di primo piano in questa battaglia di civiltà.

Resta il noto silenzio del legislatore. Su questo punto, tuttavia, la giurisprudenza, sia costituzionale che di legittimità e di merito, ha senz’altro fornito in questi ultimi anni un contributo decisivo per mutare la cultura giuridica del nostro paese, con la sentenza n. 138/2010 della Corte costituzionale e la sentenza n. 4184/2012 della Corte di Cassazione.

In particolare ci sembra fondamentale che la Corte di Cassazione, richiamando le affermazioni contenute nella sentenza n. 138 del 2010 della Corte costituzionale, nonché nella decisione Schalk e Kopf della Corte Cedu del 24 giugno 2010, in relazione agli articoli 8, 12 e 14 della CEDU e al Trattato di Lisbona, abbia preso atto che “il limitato ma determinante effetto dell’interpretazione della Corte europea […] sta nell’aver fatto cadere il postulato implicito, il requisito minimo indispensabile a fondamento dell’istituto matrimoniale, costituito dalla diversità di sesso dei nubendi”. Di conseguenza, conclude la Corte, anche nel nostro ordinamento è stata radicalmente superata la concezione secondo la quale la diversità di sesso dei nubendi “è presupposto indispensabile, per così dire ‘naturalistico’, della stessa ‘esistenza’ del matrimonio”.

Quest’ultima affermazione segna, a livello della nostra cultura giuridica, un progresso ineliminabile e un punto fermo sul quale fare leva per future iniziative giudiziarie e politiche.

Non a caso, a far data dalla sentenza n. 138/2010, la magistratura italiana non si è mai discostata da una tendenza volta ad estendere sempre più, per via interpretativa, l’area di tutela delle persone lgbtiq, con progressi anche in tema di omogenitorialità e di normativa antidiscriminatoria. E’ del tutto evidente che per chiudere il cerchio delle nostre rivendicazioni occorrono leggi specifiche. Proviamo però a ricostruire i  percorsi possibili.

1) La cd. ‘via giudiziaria’ ha portato alla formulazione, per bocca della Corte costituzionale e della Corte di Cassazione, di principi e moniti indiscutibili: essi stessi potranno costituire linee guida di azione per ulteriori e future iniziative giudiziarie.

2) La via legislativa ‘diretta’, che punta, cioé, a chiedere ed ottenere una disciplina di carattere generale in ordine alle richieste che caratterizzano le nostre istanze politiche (vale a dire: matrimonio egualitario ed estensione della legge Mancino anche ai fattori legati all’orientamento sessuale e all’identità di genere); essa però si scontra con l’ingiustificata e illegittima opposizione del nostro legislatore.

Ma esiste anche una terza possibilità. Nel corso di un convegno tenutosi a Bergamo il 4 febbraio 2011, appunto dedicato al tema dei matrimoni same sex dopo la sentenza n. 138/2010, la professoressa Gilda Ferrando, docente di Istituzioni di Diritto Privato nell’Università degli Studi di Genova, superando e integrando tra loro la via giudiziaria e la via legislativa ‘diretta’, ha prefigurato una terza via di azione per garantire il riconoscimento giuridico delle coppie same sex. Questa ‘terza via’, procedendo dal basso, dalla società civile e dalla giurisprudenza, permette (come un sentiero che si allarga sempre più man mano che si procede) la progressiva costituzione di un sistema coerente di materiali normativi di fonte eterogenea: frammenti di legislazione, specie nel campo socio-assistenziale, orientamenti giurisprudenziali di legittimità e di merito, regolamenti amministrativi, elementi di autonomia privata, ecc. Frammenti normativi che, appunto, non cadono dall’alto, ma si formano dal basso, dalla viva realtà sociale.

Questo complesso di tasselli normativi, tutti destinati ad ampliare l’area di tutela delle coppie formate da persone dello stesso sesso, trova già oggi un sicuro ancoraggio nei principi affermati dalla giurisprudenza della Corte costituzionale e delle Corti europee.

E’ grazie a questi principi che tali elementi normativi eterogenei, saldandosi tra loro, sono  in grado di essere applicati immediatamente, automaticamente e contestualmente. La conseguenza di questa operazione è duplice.

a) Da una parte, l’applicazione di una normativa proveniente dal basso costituirebbe un potente fattore di pressione socio-culturale: il riconoscimento dell’affettività tra persone dello stesso sesso troverebbe un proprio spazio ineludibile all’interno del nostro ordinamento sociale e giuridico.

b) Dall’altra parte, essa costituirebbe un altrettanto potente strumento di pressione politica: il Parlamento si troverebbe messo di fronte al fatto compiuto e non potrebbe più sottrarsi dal fornire alla società civile, che di quel complesso normativo è principale artefice, una disciplina generale che confluisca all’interno degli istituti giuridici già esistenti per le coppie eterosessuali, vale a dire  matrimonio civile e genitorialità, pena una clamorosa e inaccettabile soccombenza dei principi di eguaglianza e di ragionevolezza canonizzati dall’art. 3 della nostra Costituzione.

Facendo nostre le parole della prof.ssa Ferrando, in buona sostanza, possiamo dire che “una buona legge […] deve partire dalla società civile, come è stato a suo tempo per il divorzio e per l’aborto. Il Parlamento la farà solo quando non potrà sottrarsi. Nell’attesa può essere saggio non trascurare il sentiero della parificazione diffusa grazie a leggi speciali, all’opera della giurisprudenza, alle prassi virtuose”.

Allo stesso modo, il saldarsi di elementi normativi afferenti la legislazione anti-discriminazione, in materia di orientamento sessuale e identità di genere, con i principi elaborati dalla giurisprudenza, in questa stessa materia, porrebbe il legislatore di fronte alla necessità di garantire una tutela generale rispetto a questi fattori di discriminazione e, per logica conseguenza, l’urgenza di fornire strumenti penali di contrasto delle aggressioni all’incolumità psico-fisica motivate da odio omofobico o transfobico.

In definitiva, mantenendo come fine ultimo e necessario il conseguimento, rispettivamente, del matrimonio egualitario e dell’estensione della legge Mancino, la ‘terza via’ così delineata, con una dinamica di azione ascendente dal basso verso l’alto, diviene una strategia idonea ed efficace a vincere le resistenze della nostra classe politica e del nostro legislatore.

Ne deriverebbe anche una spinta ad un’ulteriore evoluzione sociale e culturale sui temi che riguardano la nostra azione politica, di modo che l’approdo finale ad una legislazione organica in materia di matrimonio egualitario e di tutela penale contro la violenza omo-transfobica non verrebbe percepita come un prodotto estraneo e conseguente ad un obbligo imposto da una fonte sovranazionale, ma ne costituirebbe un frutto naturale.

Inoltre, la pressione sociale nascente ‘dal basso’ favorirebbe un ricambio culturale e generazionale della classe politica e, via via, il ridimensionamento del pregiudizio eteronormativo e degli attori politici, sociali, religiosi e culturali che ne sono stati, fino ad oggi, i principali artefici.

Dal punto di vista della realizzabilità, è chiaro che la fitta rete di relazioni con le realtà istituzionali, politiche, amministrative, scientifiche e sociali, costruita da Arcigay in questi ultimi tre anni, colloca la nostra associazione in primo piano nella conduzione di questa strategia.

Non solo: l’omogenea estensione di Arcigay su tutto il territorio nazionale le consentirà di conseguire un ruolo essenziale ed ineliminabile nella realizzazione di questa linea di azione politica.

Immaginiamo ad esempio un’azione coordinata su tutto il territorio nazionale che spinga per l’adozione di prassi amministrative e regolamentari virtuose con l’approvazione di delibere comunali a sostegno del matrimonio egualitario e dell’estensione della Legge Mancino, come anche per la diffusa adozione dei Registri per le unioni civili e per il rilascio degli Attestati di famiglia anagrafica. Inoltre, una maggiore pressione delle realtà territoriali di Arcigay sugli enti locali, per spingerli ad entrare nella rete Ready, vera e propria arteria di scambio di prassi virtuose, costituirebbe un tassello importante nella possibile strategia della “terza via”.

La stessa azione di iniziativa di legge popolare in materia di matrimonio egualitario, intrapresa in virtù del mandato conferito dal XIII° Congresso tenutosi a Perugia nel 2010 e che Arcigay sta attivando, in unione ad altre associazioni lgbti, affinché la raccolta di firme possa iniziare al più presto, costituisce un potente fattore di pressione sul Parlamento.

Questa ‘terza via’, quindi, che integra e arricchisce la portata innovativa delle iniziative legislative di natura diretta e di quelle giudiziarie, si rivela, quindi, per essere uno strumento efficace e risolutivo al fine di garantire anche in Italia diritti e tutele per le persone lgbtiq.

Ribadiamo dunque le richieste:

  • l’estensione del matrimonio civile anche alle coppie formate da persone dello stesso sesso;
  • la tutela dell’omogenitorialità nei suoi molteplici aspetti (ivi compresi il riconoscimento della genitorialità cd. sociale, delle adozioni per i/le partners dei padri e delle madri omosessuali e l’estensione della PMA, ex legge n. 40/2004, anche alle coppie same sex);
  • una legge sulle coppie di fatto, come riconoscimento dei differenti modi di essere famiglia;
  • l’estensione della legge Mancino con riguardo all’orientamento sessuale e all’identità di genere;
  • la revisione della legge 164/1982 ai fini del cambiamento del nome e di un diritto al genere percepito;
  • il rafforzamento e potenziamento della tutela anti-discriminatoria, di natura sia sostanziale che processuale, sui luoghi di lavoro;
  • l’adozione di forme di protezione contro tutte le discriminazioni legate all’orientamento sessuale e all’identità di genere in tutti gli ambiti di vita e, a tale proposito, il pieno sostegno affinché, a livello europeo, venga approvata quanto prima la direttiva cd. orizzontale;
  • l’adozione, infine, di ogni tipo di normativa idonea a tutelare e garantire ogni aspetto di libertà e di uguaglianza nella vita delle persone lgbtiq, onde consentirne, in particolare, la protezione dell’integrità fisica e psichica, l’autodeterminazione nelle scelte di vita, la libera espressione di ogni aspetto della propria identità, nonché la valorizzazione e il riconoscimento sociale della sfera affettiva.

Inoltre, puntiamo alla prosecuzione dell’iniziativa di legge popolare menzionata più sopra.

Le iniziative legislative popolari sono uno strumento di democrazia diretta. In particolare, quella contestuale a tutte le altre campagne a sostegno della rivendicazione del matrimonio egualitario può assumere una valenza, anche culturale, imponente.

Infatti, l’obiettivo che si vuole perseguire attivando l’iniziativa legislativa popolare sul matrimonio egualitario risiede non solo nella calendarizzazione del progetto di legge rispetto al quale si raccolgono le firme (che pur rimane l’obiettivo immediato) ma anche nell’azione di senbilizzazione che essa è in grado di attivare, sia dentro il movimento lgbtiq che al suo esterno.

Per quel che riguarda l’azione di senbilizzazione interna, mediante la raccolta delle firme potrà essere implementata, a livello locale, la base di attivisti/e volontari/e con il loro coinvolgimento in un’operazione politica-culturale di portata storica.

Sul fronte esterno, mediante la campagna di informazione sul matrimonio egualitario veicolata attraverso la raccolta delle firme, potrà essere sviluppata una maggiore consapevolezza nella società italiana circa l’esigenza di dare alle coppie formate da persone dello stesso sesso il diritto a sposarsi. In tal modo, si conseguirà un netto incremento, rispetto al dato emerso dall’indagine ISTAT, della quota percentuale di italiani e italiane favorevoli ad estendere il matrimonio civile alle coppie formate da persone dello stesso sesso, anche ben oltre la soglia del 50%. Rispetto a questo obiettivo sarà anche importante tenere presente il dibattito sui mass media che scaturirà da questa iniziativa.

Altresì, l’iniziativa legislativa popolare sul matrimonio egualitario sarà occasione di convergenza delle associazioni del terzo settore con le quali Arcigay già collabora, sul tema del diritto all’eguaglianza piena, formale e sostanziale, delle persone lgbtiq.

Alleanze inedite e una spaccatura del fronte partitico-politico si potranno, infine, ottenere chiedendo ai singoli parlamentari, e financo ai segretari di partito, di prendere una posizione chiare e definitiva, aderendo, con la loro firma, all’iniziativa legislativa popolare sul matrimonio egualitario: tutto questo in un frangente temporale dominato dalle prossime elezioni politiche nazionali.

Arcigay, in questi ultimi tre anni, ha già intrapreso numerose azioni politiche finalizzate all’ampliamento, tassello per tassello e ‘dal basso’, dell’area di tutela normativa. La rete di relazioni intessute con il più ampio ventaglio di realtà istituzionali, politiche e sociali, con Unar, con il mondo dell’associazionismo (lgbt e non) ne sono, infatti, chiarissimi esempi.

E’ però altrettanto importante intraprendere strade non ancora percorse in passato o ancora tutte da costruire. Sicuramente il mondo del lavoro e la normativa che ne costituisce l’innervatura giuridica rappresenta, per la complessità delle forme di tutela, una sfida fondamentale e decisiva, come obiettivo di dignità e nuovo orizzonte di azione. La presente mozione, quindi, non si sottrae a questo compito e ne prefigura, qui di seguito, gli elementi essenziali di azione politica. Ciò anche come significativa concretizzazione di quella strategia che è stata tratteggiata in queste pagine.

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